De overname van een onderneming gaat meestal gepaard met de overname van werknemers. Werknemers worden bij een overgang van onderneming beschermd door de wet. Op grond van de wet gaan zij namelijk over met behoud van alle rechten en plichten die voortvloeien uit hun arbeidsovereenkomst. Bovendien worden zij beschermd tegen een ontslag wegens de overgang van onderneming.

Deze beschermende wetgeving geldt niet bij een bedrijfsovername na faillissement oftewel een doorstart. Enkele jaren geleden is daarom de pre-pack in het leven geroepen. De pre-pack is een doorstart die vóór het faillissement in stilte wordt voorbereid, zodat de onderneming na faillissement in afgeslankte vorm met vrije keuze uit het personeelsbestand zo snel mogelijk een doorstart kan maken.

In de zomer van 2017 heeft het Europese Hof van Justitie in de Smallsteps-zaak een voor de pre-pack ongunstig oordeel gegeven. Kort gezegd heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat een pre-pack beschouwd moet worden als een overgang van onderneming in de zin van de wet. Dit betekent onder meer dat werknemers in een pre-pack situatie beschermd worden tegen ontslag en dat de doorstarter dus niet vrij is om te kiezen welke werknemers hij wel en niet overneemt.

Als gevolg van dat oordeel zag een eventuele doorstarter zich namelijk verplicht het voltallige personeel van de failliete onderneming over te nemen, en dus een extra financiële verplichting aan te gaan die doorgaans in de weg staat aan een (beoogde) doorstart.

De Smallsteps-uitspraak leidde al snel tot nieuwe procedures, waarvan één tegen een doorstarter van de gefailleerde uitvaartonderneming Bogra B.V. In dat faillissement werd een doorstart gerealiseerd waarbij niet alle werknemers werden overgenomen, waarna de doorstarter door enkele werknemers werd aangesproken op grond van de Smallsteps-uitspraak. Deze werknemers meenden toch in dienst te zijn getreden bij de doorstarter.

De vorderingen van de werknemers tegen de doorstarter werden zowel door de rechtbank in eerste aanleg als door het gerechtshof in hoger beroep afgewezen. Het oordeel van beiden was dat in faillissement weliswaar een doorstart was gerealiseerd, maar dat geen sprake was van een pre-pack en dat de achtergebleven werknemers niet worden beschermd en dus ook niet van rechtswege in dienst zijn getreden bij de doorstartende partij.

Fender Advocaten stond de doorstartende partij met succes bij in de procedure bij de rechtbank en het gerechtshof.

Link naar de integrale tekst van de beschikking van het gerechtshof