Inleiding

Op 13 februari 2018 wees het gerechtshof ’s-Hertogenbosch een arrest over termijnstelling door de curator aan Rabobank als hypotheekhouder op grond van artikel 58 Faillissementswet (“Fw”). In dit blog bespreek ik twee onderwerpen: (i) of een termijn in de zin van artikel 58 Fw door de curator is gesteld en gehandhaafd en zo ja, (ii) of daarbij sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 lid 2, laatste zinsnede, Burgerlijk Wetboek (“BW”) (onevenredigheid van betrokken belangen).

Feiten

Rabobank (de “Bank”) procedeert als hypotheekhouder tegen mr. Aarts q.q. als curator (de “Curator”). Voor faillissement waren de onroerende zaken van failliet verkocht in overleg met de Bank als hypotheekhouder. Op datum faillissement, 20 maart 2012, had echter nog geen levering van die zaken plaatsgevonden. De Bank heeft de Curator verzocht de koopovereenkomst gestand te doen tegen betaling van een boedelbijdrage. Hoewel daarover overeenstemming bestond, ontbond de koper vervolgens de koopovereenkomst. De Curator heeft vervolgens op 5 april 2012 de Bank de keuze gelaten “het pand opnieuw in de verkoop te nemen, dan wel om het te veilen”. Over dat eventuele tweede scenario deelde de Curator in diezelfde brief mede: “Mocht uw cliënte niet meer willen streven naar een onderhandse verkoop, dan stel ik haar bij deze een termijn van twee maanden om tot uitoefening van haar hypotheekrecht over te gaan. Binnen de gestelde termijn dient de executie te zijn voltooid..

Kennelijk heeft de Bank pas na twee maanden en drie dagen laten weten dat zij opteerde voor een onderhandse verkoop (die volgens de Bank zo’n vijf maanden in beslag zou gaan nemen). De Curator heeft de Bank daarop laten weten dat door hem de gestelde termijn van twee maanden is verstreken, en dat de Curator de onroerende zaken opeist en zelf zal gaan verkopen. Als gevolg hiervan zou de Bank moeten meedelen in de algemene faillissementskosten, wat in de praktijk vaak betekent dat zij geen opbrengst ontvangt. De Bank besloot daarom een procedure te starten tegen de Curator, die in hoger beroep eindigt met dit arrest.

Termijnstelling

Het stellen van een termijn in de zin van artikel 58 Fw moet strekken tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (HR 11 april 2011, JOR 2008/180; HR 20 december 2013, JOR 2014/86). Vaak zal termijnstelling nodig zijn een treuzelende pand- of hypotheekhouder tot actie te dwingen. Voor de uitzondering zie voormeld arrest uit 2013.

De Bank verdedigt dat door de Curator geen termijn is gesteld en dat zij uit de brief van 5 april 2012 terecht heeft afgeleid dat haar de vrijheid is geboden de zaken opnieuw onderhands te gaan verkopen. De Curator wijst erop dat de Bank niet tijdig heeft gereageerd op zijn verzoek van 5 april 2012. Bij de geboden optie van onderhandse verkoop heeft de Curator namelijk te kennen gegeven binnen 4 werkdagen te willen vernemen. Toen dat niet gebeurde trad volgens de Curator het alternatieve scenario van termijnstelling in werking. Vreemd genoeg wordt deze uitleg gevolgd en oordeelt het gerechtshof dat de termijn ex artikel 58 Fw is gaan lopen op 5 april 2012. Zelfs een professionele partij als de Bank had niet hoeven begrijpen dat meteen ook een termijn in de zin van artikel 58 Fw werd gesteld voor zover de Bank niet binnen 4 werkdagen zou hebben gereageerd op het voorstel van de Curator over onderhandse verkoop. De woorden “bij deze” in de brief van 5 april 2012 zijn een flinterdunne motivering voor het oordeel van het gerechtshof dat op die datum een termijn van twee maanden is gesteld (r.o. 3.6.2), zeker gelet op de herinneringen van de Curator op 19 april 2012 en 7 juni 2012. Daarin verzoekt hij om een reactie op zijn eerdere “verzoeken en aanzeggingen”, en in zijn brief van 7 juni 2012 vraagt hij om een reactie binnen 3 werkdagen na heden. Als de Bank op 8 juni 2012 – en dus 1 werkdag later – vervolgens wel reageert, zou dat te laat zijn en eist de Curator de zaken op. Onder de door de Curator verdedigde uitleg van zijn brief van 5 april 2012 valt niet in te zien op welke verzoeken van de Curator de Bank na 7 juni 2012 nog had kunnen reageren.

Het zou gepaster zijn geweest de Bank eerst een (langere) termijn te geven om te reageren op het voorstel over een onderhandse verkoop en, zo nodig, de Bank pas daarna een termijn in de zin van artikel 58 Fw te stellen. Daarbij strookt de geboden mogelijkheid van een onderhandse verkoop niet helemaal met het veronderstelde doel van de door de Curator gestelde termijn ex artikel 58 Fw, namelijk een voortvarende afwikkeling van de boedel. De binnen twee weken na datum faillissement strak gestelde termijn van twee maanden impliceert dat haast geboden was. Zou de Bank tijdig hebben geopteerd voor een onderhandse verkoop, dan zou dat langer hebben geduurd (en was dat dan geen probleem voor de Curator, zie r.o. 3.1 onder (k) voor de voorwaarden van onderhandse verkoop).

Misbruik van bevoegdheid

De parallellen tussen de onderhavige casus en de casus die leidde tot een ander arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 juli 2013, JOR 2014/49) zijn treffend. In die laatstgenoemde procedure had de curator aan de bank een termijn in de zin van artikel 58 Fw gesteld, maar was de bank kort voor het verstrijken daarvan door de curator in de gelegenheid gesteld de verpande zaken in vuistpand te nemen met het oog op de executie van het pandrecht door de bank. Daarom mocht de bank gerechtvaardigd erop vertrouwen dat de aanvankelijk door de curator gestelde termijn van de baan was en de curator de verpande zaken niet zou opeisen en verkopen, aldus het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. De e-mail aan de Bank van 7 juni 2012 kan moeilijk anders worden uitgelegd dan een door de Curator een de Bank geboden mogelijkheid om alsnog in actie te komen; door alsnog onderhands te gaan verkopen of door alsnog een executieveiling in gang te zetten.

Toch oordeelt het gerechtshof in deze zaak anders, van misbruik van bevoegdheid is volgens het gerechtshof geen sprake (r.o. 3.6.6). Er vanuit gaande dat de Bank heeft gesteld dat de boedel geen rechtens te respecteren belang had bij het stellen van een termijn (vgl. HR 16 januari 2015, JOR 2015/308), roept de motivering vragen op. Dat de Bank door tijdig te reageren had kunnen voorkomen dat de door de Curator gestelde termijn in werking trad, betekent niet dat de boedel daarbij dus een belang had. Het gerechtshof oordeelt verder dat het financiële belang van de boedel bij opeising (zelfstandig) voldoende zwaarwegend is om opeising te rechtvaardigen (r.o. 3.7.2). Ook hierbij mis ik dat in de eerste plaats termijnstelling en in het verlengde daarvan opeising en verkoop strekken tot voortvarende afwikkeling van de boedel. Vooral dat had voorop moeten staan, mogelijk aangevuld met een financieel belang na ommekomst van de gestelde termijn omdat die financiële gevolgen voortvloeien uit de wet (artikel 182 Fw).

Conclusie

Termijnstelling door de curator dwingt tot snelle en adequate actie. Niet alleen omdat de sancties zwaar zijn, maar ook omdat vóór het verstrijken van de door de curator gestelde termijn verlenging moet zijn verkregen. Bij vragen over de tijdige uitwinning van pand- of hypotheekrechten bel of mail Lars Krieckaert: 0613034906 of krieckaert@fenderadvocaten.nl.