Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames

Binnenkort treedt de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) in werking. De Wet Vifo introduceert een voorafgaande meldplicht en veiligheidstoets voor investeringen, fusies en overnames in bepaalde sectoren die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid. Dergelijke investeringen, fusies en overnames worden in de Wet Vifo en deze blog “verwervingsactiviteiten” genoemd. Opvallend aan de Wet Vifo is dat de wet terugwerkende kracht heeft. Hierdoor kunnen al uitgevoerde verwervingsactiviteiten alsnog worden verboden. In deze blog worden de belangrijkste aspecten van de Wet Vifo besproken en wordt nader ingegaan op de terugwerkende kracht.

Meldplicht

De meldplicht geldt voor verwervingsactiviteiten ten aanzien van drie soorten ondernemingen: (i) vitale aanbieders, (ii) beheerders van een bedrijfscampus en (iii) ondernemingen die beschikken over sensitieve technologie. Hieronder worden de drie soorten ondernemingen nader toegelicht.

• Vitale aanbieders zijn ondernemingen die diensten exploiteren, beheren of beschikbaar stellen waarvan de continuïteit van vitaal belang is voor de Nederlandse samenleving. Het gaat om ondernemingen die actief zijn op het gebied van:

1. 1. transport van warmte;
   2. kernenergie;
   3. luchtvervoer;
   4. havengebied;
   5. bankwezen;
   6. infrastructuur voor de financiële markt;
   7. winbare energie;
   8. gasopslag; en
   9. andere categorieën die bij Algemene Maatregel van Bestuur (“AMvB”) kunnen worden aangewezen.

• Beheerders van een bedrijfscampus zijn ondernemingen die een terrein beheren waarop een verzameling van ondernemingen actief is en waar publiek-privaat wordt samengewerkt aan technologieën en toepassingen die van economisch en strategisch belang zijn voor Nederland.
• Ondernemingen die beschikken over sensitieve technologie, zijn ondernemingen actief op het gebied van:

1. 1. producten voor tweeërlei gebruik;
   2. militaire goederen; en
   3. andere categorieën die bij AMvB kunnen worden aangewezen.

De meldplicht geldt voor zowel de verwerver van de desbetreffende activiteit (de “verwerver”) als de onderneming waarop die verwervingsactiviteit betrekking heeft (de “doelonderneming”). De melding moet door de verwerver en doelonderneming worden gedaan bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat.

Veiligheidstoets

Na de melding volgt de veiligheidstoets door het BTI op basis waarvan de Minister bepaalt of er een toetsingsbesluit nodig is. Het BTI toetst of de verwervingsactiviteit een risico vormt voor de nationale veiligheid. Hierbij wordt met name gekeken naar het risico op (i) de aantasting van de continuïteit van vitale processen, (ii) de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie en (iii) het ontstaan van strategische afhankelijkheden.

Als uit de toetsing blijkt dat de verwervingsactiviteit een risico vormt voor de nationale veiligheid, dan kan de Minister besluiten om bepaalde eisen en voorschriften aan de verwervingsactiviteit te verbinden. Een voorbeeld hiervan is het opleggen van een maximum aandelenbelang dat lager ligt dan de voorgenomen investering. Als het risico niet of onvoldoende met eisen en voorschriften kan worden beperkt, dan kan de verwervingsactiviteit in het uiterste geval worden verboden. Tegen het toetsingsbesluit van de Minister om eisen en voorschriften aan de verwervingsactiviteit te verbinden of een verbod op te leggen, kunnen belanghebbenden in bezwaar en beroep gaan bij de bestuursrechter (resp. de rechtbank Rotterdam en College van Beroep voor het bedrijfsleven).

Gedurende de toetsing geldt een zogenaamde standstill-verplichting. Hierdoor mag een verwervingsactiviteit pas worden uitgevoerd nadat de Minister een toetsingsbesluit heeft genomen of een mededeling heeft gedaan dat geen toetsingsbesluit nodig is. De Minister heeft hiervoor een termijn van acht weken. Deze termijn kan evenwel met maximaal zes maanden worden verlengd, en in sommige gevallen nog eens met maximaal drie maanden.

Terugwerkende kracht

De Wet Vifo heeft terugwerkende kracht vanaf 8 september 2020. Dit betekent dat verwervingsactiviteiten tussen 8 september 2020 (dus vanaf 9 september 2020) en de inwerkingtreding alsnog onder de werking van de Wet Vifo kunnen vallen. De terugwerkende kracht geldt niet voor alle soorten ondernemingen, maar alleen voor verwervingsactiviteiten in: (i) vitale aanbieders, (ii) ondernemingen die beschikken over producten voor tweeërlei gebruik en (iii) ondernemingen die beschikken over militaire goederen. De terugwerkende kracht is dus sowieso niet van toepassing op verwervingsactiviteiten ten aanzien van beheerders van een bedrijfscampus.

Als een verwervingsactiviteit onder de terugwerkende kracht van de Wet Vifo valt, geldt voor de verwerver en doelonderneming geen proactieve meldplicht. De Minister kan hen tot acht maanden na de inwerkingtreding verplichten achteraf een melding van de verwervingsactiviteit te doen. Er geldt dus een eindtermijn. De Minister zal deze verplichting slechts opleggen indien een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden bestaat dat een al uitgevoerde verwervingsactiviteit een risico kan vormen voor de nationale veiligheid. Zo heeft Minister Adriaanses aangekondigd dat zij na de inwerkingtreding zal gaan bekijken of het nodig en mogelijk is de recente overname van Delftse chip-startup Nowi door Nederlands-Chinese chipmaker Nexperia via de Wet Vifo te blokkeren.

Waakzaamheid geboden

Naar verwachting zal de Wet Vifo in de eerste helft van 2023 in werking treden. Gelet op de terugwerkende kracht en de mogelijkheid voor de Minister om bij AMvB andere categorieën vitale aanbieders en sensitieve technologieën aan te wijzen, is het nu al van belang bij lopende verwervingsactiviteiten rekening te houden met de Wet Vifo.

Heeft u vragen over de Wet Vifo? Aarzel dan niet om contact op te nemen met één van onze specialisten.

Auteurs: Edwin de Rooij en Arthur Smith