In een recent arrest (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2020:73) heeft de Hoge Raad nadere duidelijkheid geschapen over de spelregels voor selectieve betaling in het zicht van faillissement.
Voorop staat dat bestuurders in beginsel grote vrijheid hebben te bepalen in welke volgorde schuldeisers worden voldaan. Deze betaalautonomie kan zijn ingeperkt wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden.
Faillissement onafwendbaar?
Daarbij is in de eerste plaats van belang vast te stellen of de betalingen plaatsvinden op een moment waarop het faillissement van de vennootschap onafwendbaar is. Of dat inderdaad het geval is, is een feitelijke beoordeling.
Het bestuur zal in het zicht van faillissement steeds opnieuw moeten afwegen waar de vennootschap staat, en of een reddingsplan (nog steeds) reëel is. Het is daarbij raadzaam om de (financiële) situatie en beslissingen goed te documenteren, zodat daarover op een later moment relatief eenvoudig verantwoording kan worden afgelegd.
In algemene zin geldt dat een faillissement doorgaans onafwendbaar zal zijn wanneer, bijvoorbeeld, de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te staken, of wanneer het bestuur van de vennootschap een eigen aangifte tot faillietverklaring heeft ingediend. Dit zijn vuistregels, uitzonderingen zijn ook dan denkbaar.
Betaling aan gelieerde partijen, of een persoonlijk belang?
Is een faillissement onafwendbaar dan is de betaalautonomie van de bestuurders in zoverre ingeperkt, dat vorderingen van groepsvennootschappen niet (gedeeltelijk) met voorrang boven vorderingen van niet-groepsvennootschappen mogen worden voldaan.[1]
Daarnaast mogen ook vorderingen van niet-gelieerde partijen niet met voorrang worden voldaan, indien de bestuurder bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer de bestuurder van de betalende partij ook medeaandeelhouder is van de ontvangende partij.
Worden vorderingen in het zich van faillissement betaald in strijd met voormelde uitgangspunten, dan levert dit een mogelijke grond op voor bestuurdersaansprakelijkheid. Benadeelde schuldeisers kunnen op die grond dan verhaal nemen op het privévermogen van de bestuurders, en zo hun schade (deels) vergoed zien.
Lars Krieckaert schreef over dit onderwerp een artikel voor het tijdschrift Jurisprudentie in Nederland. Dit artikel is op aanvraag beschikbaar. Meer weten? Neem contact op: krieckaert@fenderadvocaten.nl of 06-13034906.
[1] Anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang, zie bijvoorbeeld artikel 3:288 BW.